Sandra Ceballos
Abogada y docente de la Facultad de Derecho UBA


Explotación minera
El derecho a la Consulta a los Pueblos Indígenas en el derecho internacional

23/02/2019. Por Sandra Ceballos*

“…los pueblos indígenas deben poder determinar sus propios destinos en pie de igualdad con los demás, participar en la toma de las decisiones que les afectan, y estar seguros en sus derechos individuales y colectivos. Todo esto implica la necesidad de mecanismos efectivos de consulta a los pueblos indígenas en los procesos de decisión que puedan afectarles en el goce de sus derechos.”

Dr. James Anaya

 

El derecho a la consulta previa, libre e informada tendiente a obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, constituye un elemento medular en el relacionamiento entre estados y pueblos indígenas. Sin lugar a dudas, es causa de la mayor parte de las denuncias recibidas sobre violaciones a derechos humanos de pueblos indígenas. Las cuales, podrían evitarse si los estados cumplieran con sus compromisos internacionales de respetar los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, durante los últimos veinte años ha sentado jurisprudencia sensible a los derechos de los Pueblos indígenas, convirtiéndose en un referente internacional en la defensa de sus derechos humanos.

Hay que recordar a la sociedad en general que los pueblos indígenas tienen sus derechos esenciales que están contemplados por los Estados a través de instrumentos internacionales: el Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), la Declaración de Naciones Unidas, una Declaración Americana en el marco de la OEA (Organización de los Estados Americanos). Estos reconocimientos de los estados los han hecho libremente, voluntariamente en ejercicio de su soberanía. Argentina se ha sometido a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sentado jurisprudencia con respecto a estos derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

Estos derechos se pueden enumerar sintéticamente: el derecho a la libre determinación, que es su capacidad que tienen los pueblos indígenas de fijar sus propios planes de vida, como lo hace en la esfera individual cada individuo. También tienen sus derechos colectivos a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras y territorios, y además tiene un derecho fundamental que por estos días está mencionado y es el derecho a ser consultados, mediante procedimientos apropiados, cada vez que vayan a tomarse medidas susceptibles de afectarlos directamente y con el objeto de obtener su consentimiento prestado de forma previa, libre e informada.

Las características de la consulta es un diálogo de buena fe, así lo señala el Convenio 169, que es ley 24071en Argentina . También dice que se realice con procedimientos apropiados, lo cual no es una fórmula, sino que en este caso implica que los Estados deben respetar los procedimientos necesarios de las comunidades para prestar su consentimiento.

Si una comunidad necesita realizar una asamblea y para eso le lleva una determinada cantidad de tiempo o a mano alzada se deben respetar sus costumbres tradicionales para poder expresar su voluntad colectiva y expresar su consentimiento.

Entonces es importante resaltar las palabras contempladas en el Tratado en el artículo 6° que deben aplicarse procedimientos apropiados. El Estado debe respetar los procedimientos que tienen que ver con la cultura de la comunidad o pueblo con el que está tratando y estableciendo el procedimientos de consulta. También a través de sus instituciones representativas que son las autoridades elegidas por las propias comunidades.

¿Cuándo se debe llevar a cabo la consulta?. Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.

Además se debe recordar que está contemplado en la Constitución Nacional varios derechos específicos, pero sobretodo la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras y la gestión de sus recursos naturales.

Es un tema complejo porque así como se les reconoce a las comunidades la gestión de sus recursos naturales, también las provincias en el artículo 124° tienen el dominio originario. Entonces podríamos decir que hay una concurrencia de intereses, mínimamente ya que la Constitución Nacional les reconoce a los pueblos indígenas su existencia previa al Estado Argentino, los pueblos indígenas deberían determinar y consensuar con el Estado en pie de igualdad, participar de la toma de decisiones que los afecten. Esto tiene que ver con el derecho fundamental a ser “consultados” cada vez que se tome una media como el otorgamiento de una concesión.

Es un elemento medular en el relacionamiento de los estados y los pueblos indígenas, deberíamos prestar atención a la jurisprudencia del Sistema Interamericano que en los últimos 20 años ha dado una profusa jurisprudencia en ese sentido.

También podemos observar que Bolivia y Ecuador han implementado los derechos de la Madre Tierra o llamados de la “naturaleza”. También podríamos atender lo que dicen los pueblos indígenas porque se caracterizan por ser cuidadores de nuestro planeta, no son simple propietarios. Establecen una relación de unidad con lo colectivo. Si bien existe un vacío respecto al marco legal con respecto al mecanismo para establecer el proceso de consulta previa libre e informada, dice un experto internacional el Dr. Bartolomé Clavero que la falta de un ley suele servir de excusa a los Estados; pero esto no justifica la falta de su cumplimiento por parte de los Estados .

El profesor James Anaya como relator de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas estuvo en Argentina en diciembre de 2011 y estuvo presente en la Salinas en Jujuy, escuchando las preocupaciones de las comunidades de la mesa Salinas y la Cuenca de Guayatayoc y lo plasmo en su informe la preocupación por el agua.

En este caso esperamos que exista el dialogo de buena fe, que las partes se acerquen, que el Estado dé el primer paso de respetar las formas tradicionales de los pueblos indígenas, que se llegue al respeto y puedan ejercer libremente sus derechos entre ellos a gestionar sus recursos naturales.

Todo esto plasmado en nuestro marco normativo nacional e internacional y es fundamental subrayar a la sociedad que no se trata de tener contemplaciones especiales sino que están pidiendo que se respeten sus derechos.

 

* Abogada y docente de la Facultad de Derecho UBA, cátedra “Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas. Especialista en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (UBA). Experta en Pueblos Indígenas, Derechos Humanos y Cooperación Internacional (Universidad Carlos III de Madrid) Directora de AMAI (Asociación de Mujeres Abogadas Indígenas). Con amplia experiencia en la gestión internacional de los derechos humanos de los Pueblos Indígenas, especialmente ante Naciones Unidas. Locutora y Periodista


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