¿Tiene facultades el gobierno para restringir derechos en el marco de la emergencia sanitaria?

por Enrique Hidalgo

¿Puede el Estado restringir derechos por la pandemia? En tal caso, ¿la autoridad competente es la nacional o la provincial? Si es la nacional, ¿qué facultades tienen las provincias y municipios?

Estas preguntas se formulan a veces de buena fe, otras de mala fe. Tienen respuesta desde el punto de vista político, moral y jurídico. Acá trato de hacerlo desde este último aspecto. 

Salud, Constitución y algo de historia 

En el siglo XIX el derecho a la salud no parece un asunto relevante en la discusión jurídica y política. Tal vez por eso la Constitución de 1853/1860 no lo trata específicamente, pero atribuye a la Nación el proveer lo conducente para la prosperidad y el bienestar general. Es la llamada “cláusula del progreso”. Una regla amplia, que abarca la salud pública.

En la práctica no se vieron fricciones entre Nación y provincias por ejercer la competencia. Dice José María Rosa que, durante la epidemia de fiebre amarilla de 1871, Sarmiento no tomó más medidas que mudar su residencia a Mercedes y contribuir a una colecta privada. La Nación se desentendió del problema y la autoridad local se ocupó solo parcialmente. Fue la sociedad civil la que hizo el esfuerzo.     

En esa época, en los fallos de la Corte se advierte la obligación del Estado de asegurar la salubridad pública y, con ese fin, le reconoce autoridad para limitar derechos individuales (Fallos 7: 150, “Plaza de Toros”, 31: 274 “Los Saladeros”). La salubridad es una obligación del Estado, pero la salud como derecho individual no surge con nitidez.

Con la reforma de 1949, derogada en 1955, se incorpora el “derecho a la preservación de la salud” del trabajador y, entre las competencias de la Nación, se agrega el proveer lo conducente a la salud pública. Además de la impronta peronista, seguramente es consecuencia de una sociedad que ya aprecia el avance de la medicina y quiere gozar sus beneficios.

Con Carrillo se empiezan a institucionalizar las obras sociales sindicales que, con cambios y vaivenes políticos, se desarrollan hasta la actualidad. Avanzado el siglo, crece el negocio de la salud, tanto el de los medicamentos y los laboratorios como las empresas de seguros de salud.

La reforma de 1994 refuerza las facultades federales al incorporar tratados que imponen como obligación de los estados la protección del derecho a la salud (3).

La salud, ¿facultad provincial o nacional?

Se decía tradicionalmente que la salud era competencia de las provincias, no delegada en la Nación. Creo que es una afirmación equivocada.  

El servicio de salud es dado por tres vías:

1. los servicios públicos, de los estados nacional y locales;
2. la medicina prepaga; y
3.  las obras sociales para los trabajadores registrados.

El sistema público presta aproximadamente un tercio de esos servicios. Los otros dos tercios corresponden al sector privado: empresas comerciales y obras sociales.

La regulación de la medicina prepaga y aquella que brindan las obras sociales sindicales corresponde a la Nación. En el primer caso, por ser una actividad comercial, queda alcanzada por la facultad de dictar el código de comercio y por la cláusula comercial. Lo mismo ocurre con el negocio de los medicamentos (4).  Las obras sociales están reguladas por leyes del Congreso dadas en función de las cláusulas del progreso y del código del trabajo.

Así, actualmente en nuestro país solo una parte pequeña de los servicios de salud son regulados por las provincias. De tal modo, la tesis de la salud como facultad exclusiva o preponderantemente provincial no es plausible.

La salud como facultad concurrente de la Nación y las provincias

Cuando la Nación y las provincias tienen facultades sobre un mismo objeto o materia, se dice que son concurrentes. Sería el caso de la salud, porque al estar comprendida en el concepto de bienestar general, tanto las provincias como la Nación tienen atribuciones. Esto siempre que, como referí, no se trate de una actividad comercial o que abarque a más de un territorio provincial, porque allí solo la Nación tiene competencia (5).

Cuando el ejercicio de las facultades de las provincias y de la Nación no puede coexistir en forma armónica, prevalece la de la Nación por el principio de supremacía del derecho federal (6).

Recapitulemos. La salud es parte de la facultad de la Nación de proveer al bienestar general. Las provincias también poseen facultades. Pero siempre que no impidan, afecten, contradigan o retarden las políticas dispuestas por el gobierno federal. Ni siquiera pueden contralorear su ejercicio. Esta doctrina se aplica no solo a la salud.

Un caso interesante de la Corte es el de Fallos 310:2812, “Estado Nacional c/Santiago del Estero”, de 1987, vinculado con el Programa Alimentario Nacional (PAN). Las partes disputaban quién debía hacer el reparto de la asistencia. La Corte le dio la razón a la Nación (7).  

Tal es, creo, el reparto de competencias en épocas normales. Veamos en tiempos de pandemia.

La Autoridad Sanitaria federal

Un principio político dice que si un órgano político tiene una obligación debe contar con medios para cumplirla (8).

Si es obligación del gobierno federal proveer al bienestar y asegurar la salud, puede adoptar medidas a tal fin, aun cuando restrinja el ejercicio de derechos constitucionales; obviamente con fundamentos razonables, etc.

En el decreto 297/2020, para limitar el ejercicio de derechos como el de reunión, a transitar, trabajar y ejercer industria lícita, el Presidente invocó razones de orden público y salud pública; y fundó la competencia en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como el tratado exige una ley para la restricción de derechos, correctamente dictó un decreto de necesidad y urgencia. Ejerció una competencia del Congreso, que este deberá ratificar.

Pienso que existen otras dos fuentes de competencia. Una es la cláusula del progreso, ya mencionada. La otra surge del Código Penal.

La Constitución habilitó al Congreso a dictar el Código Penal. El Congreso la ejerció y sancionó los artículos 205 y 239 que prescriben la penalización del que desobedezca la normas que emita la autoridad sanitaria. Como la pandemia afecta a más de una provincia, la autoridad sanitaria es la federal (d. 260/2020). Más aun, como afecta a todo el mundo, involucra las relaciones exteriores, lo que nuevamente remite a competencias federales.     

Por tanto, el gobierno federal posee competencias para disponer medidas que, obviamente, restringen derechos (9).

Facultades de las jurisdicciones locales como autoridad sanitaria

Las autoridades locales, provinciales o municipales podrían ser la autoridad sanitaria y ejercer competencias si la situación no superara el territorio de su jurisdicción. Pero como en el caso de Covid-19 se trata de una pandemia, la autoridad es la federal.

Esto no impide que las autoridades locales tengan atribuciones en sus territorios, siempre que, como vimos arriba y surge de la jurisprudencia de la Corte, no contradigan, retarden o contraloreen las políticas y disposiciones federales. Ello en base a una doble fuente.

En primer lugar, la constitucional. Pues la facultad de promover el bienestar y la prestación de servicios de salud, etc., también corresponde a las provincias, fuera por la tesis de los poderes reservados por la Constitución a ellas, o por la concurrencia en el ejercicio de la promoción del bienestar.

En segundo lugar, en el caso de esta pandemia, por la autorización expresa del Gobierno Nacional establecida en el mismo decreto 297/2020. (10)

Así las autoridades locales, aun en el marco de la pandemia, pueden disponer normas y políticas en ejercicio de las facultades propias y como delegados de la autoridad federal, para asegurar el cumplimiento de las políticas federales. Pero no pueden contradecirlas.

 Preguntas pendientes

El análisis que intenté realizar puede ser un poco abstracto, pero es el marco en el que, creo, deben estudiarse las soluciones jurídicas a temas tales como cuál es la legitimidad de las decisiones de autoridades locales (provinciales y municipales) para restringir el tránsito y la circulación de bienes y personas, la regulación de las exequias e inhumaciones, la intervención de las autoridades sanitarias en el sistema privado de salud, entre muchas otras que se van produciendo, o, aun, recientemente, el cuestionamiento de la cuarentena misma.

(1) El texto puede leerse sin las notas. Para el que tenga interés en ampliar, puede recurrir a ellas.

(2) Una referencia histórica en la Inglaterra del siglo XIX por Tealdi en https://www.elcohetealaluna.com/el-estado-de-la-salud-publica/

(3) Art. 75 inc. 22, C.N. Ver Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12: “1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».  

El poder de hacer tratados por la Nación conlleva el de transformar o reafirmar el carácter federal de una competencia, aun cuando ella fuera originariamente provincial.

En la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, entre otros casos, es relevante “Missouri v. Holland” (1920), 252 U.S. 416, 433.

Sobre esa competencia dijo el juez Hughes: “Si bien a través de los tratados sería imposible cambiar la estructura de nuestro gobierno, el poder de hacer tratados se extiende a todas las cuestiones que es apropiado resolver en las relaciones entre las naciones y en los arreglos pacíficos de las controversias internacionales” (Hughes, Charles Evans, La Suprema Corte de los Estados Unidos, versión española, México, FCE, 1946, p. 115).

La competencia del gobierno nacional y del Poder Ejecutivo en particular en materia internacional es muy relevante. Si bien no refiere a un conflicto de competencia entre la Nación y las provincias, no deja de sorprender como en Argentina fue y es banalizada. Por ejemplo, durante el absurdo debate judicial respecto del tratado con Irán, que, más allá de su acierto o error, es una competencia indisputable del Presidente y el Congreso federal, que de ningún modo puede ser objetada por los jueces que no tienen jurisdicción en esta materia. Jueces resolviendo sobre política exterior es un absurdo político.     

(4) Sobre la competencia federal en esta materia, si bien la controversia no es respecto de las facultades provinciales, sino la extensión de los poderes de la administración, ver el C.S., Fallos 310:112 cons. 6, con cita en el cons. 16 de US S.C. “Unites States v. Rutherford, del 18.06.1979.

Sobre la regulación de los laboratorios y medicamentos, un ejemplo es la ley 16.463, del año 1964, durante el gobierno de Illia. Generó fuerte resistencia de las empresas.

(5) Los constitucionalistas clásicos opinaban que la regla del federalismo era la separación tajante entre las atribuciones del gobierno federal y los locales. Ello a partir de la delegación de facultades por la Constitución en la Nación y en las provincias, declarando que las no enumeradas son de estas últimas.

Luego, empezó a admitirse que podía existir una esfera común para ambas soberanías y a ese poder lo denominaban “concurrente”. La definición la tomo de González: mantengo el uso del término soberanía a pesar de los reparos por las tesis de la unidad para seguir su descripción y porque es útil para advertir la dificultad del ejercicio simultáneo (González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Ángel Estrada, Buenos Aires, 9na. Edición, pp. 700 y ss. parag. 689 y ss.).  

González, de algún modo, niega la existencia teórica de facultades concurrentes, pero acepta que se dieran supuestos en la práctica constitucional. Para él, la facultad es de la Nación o de las provincias. No hay poder delegado por la Constitución en la Nación de modo parcial. Dos soberanías no pueden coexistir decía Vélez Sarsfield al prologar la versión castellana de una obra de Curtis. Así el artículo 31 de la Constitución establece la preponderancia de la regla nacional por sobre la provincial. Sin embargo, González admite la concurrencia cuando la Nación no ejerce la competencia y las provincias concurren a ejercerla en el ámbito local. Por ello las denomina poderes concurrentes simultáneos (González, Manual…, cit. pp. 700 y ss. parag. 689 y ss.).

La tesis de las facultades concurrentes se usa en muchas materias, por ejemplo la tributaria.

(6) Art. 31 de la Constitución. Es un principio esencial para entender el sistema de reparto de poder de la Constitución Nacional. Fue establecido para asegurar la unidad nacional. Además de ese fin, debe ser revalorado y resignificado para garantizar la idea del proyecto de Nación, en muchas materias esenciales para el desarrollo. Fue muy relevante en la idea política de los grandes partidos populares nacionales y de sus líderes.

El principio se aplica a muchas materias, y por cierto a cualquier vinculada con el bienestar general. En la jurisprudencia de la Corte se destacan en temas vinculados a estos temas, los casos de Fallos 173: 128, 249:292, voto de Oyhanarte.

Destaco los votos de Oyhanarte porque es uno de los jueces de la Corte que más claramente expresó en otros momentos esta idea. Soy de los que creen que no todos los fallos de la Corte tienen igual valor jurídico y político. Por ej., no es lo mismo una corte con origen democrático, o de facto. Oyhanarte accedió a la Corte durante la proscripción del peronismo. Tiene votos que considero detestables (ej. “Pucci”, entre otros), pero su talento es innegable y sus textos de interés, especialmente en lo que hace al reparto de facultades entre la Nación y las provincias, y entre los tres poderes, en defensa de un poder federal eficiente. Petracchi es otro juez que siguió esta doctrina tradicional, muy relevante de la supremacía del derecho federal como esencial para la unidad nacional.     

(7) La Nación había creado plan de asistencia social y alimentario, donde permitía cierta participación de las provincias. Santiago del Estero sancionó una ley donde le disputaba la distribución de la ayuda. El sustrato político es insoslayable. La Nación entendió incompatible esa pretensión con el plan federal y demandó a la provincia reclamando ante la Corte la inconstitucionalidad de la norma local. La provincia alegó que la misma ley le reconocía esas atribuciones y, en su caso, que ejercía el poder de policía de fuente constitucional. La Corte afirmó que la Nación tiene facultades para establecer programas asistenciales y todo lo concerniente a promover el bienestar general, conferidas por la cláusula del progreso. Respecto de las facultades concurrentes, admitió la potestad legislativa de la Nación y una provincia sobre un mismo objeto o materia, pero siempre que no medie una incompatibilidad manifiesta. En tal supuesto, recordó que las provincias carecen de facultades “para retardar, impedir o de cualquier manera contralorear” el cumplimento de leyes nacionales, fundado en el principio de supremacía del art. 31 de la Constitución, aplicable cuando “estén en juego los planes trazados o la política adoptada por el Congreso Argentino es la promoción de la prosperidad del país”.

En algunos casos más recientes en materia de salud, la Corte admite la existencia de facultades concurrentes. Se puede ver en el caso de Fallos 338: 1110 “Nobleza Piccardo” respecto de la publicidad sobre el tabaco, donde consideró que cierta limitación a la publicidad de su consumo dispuesta por la provincia no contradecía políticas o normas federales. También en Fallos 315:1013 “Leiva”, de 1992. La controversia se planteó entre una norma local y una federal respecto del personal habilitado para trabajar en los bancos de sangre, su extracción, etc. La Corte sostuvo que la ley de Entre Ríos que establecía que la dirección técnica de los bancos de sangre y su extracción estarían a cargo de un bioquímico eran inconstitucionales pues resultaban incompatibles con la letra y con el espíritu de la ley nacional 22.990. Recordó que el ejercicio de facultades concurrentes puede considerarse incompatible cuando media una repugnancia efectiva, de modo que el conflicto deviene inconciliable.

(8) Por caso, en Hobbes, Leviatan, I.14.

(9) La tesis que sostiene que el único modo de suspender el ejercicio de derechos es la declaración del estado de sitio no me parece correcta. La Constitución permite la restricción o suspensión de derechos tal como describí antes, sin las consecuencias más gravosas para la libertad individual que conlleva la declaración del estado de sitio. Esto es, la suspensión de las garantías constitucionales (de modo indeterminado) y la autorización al presidente para detener personas y trasladarlas de un punto al otro del país. Además, se debería analizar si se verifican los requisitos para su declaración: conmoción interior que ponga en peligro el ejercicio de la Constitución y las autoridades.

(10) El artículo 10 del decreto prescribe: “Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias”.          

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